Il Decreto Legislativo 31 dicembre 2024, n. 209, correttivo del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (il “Codice Appalti”), ha introdotto innovazioni di ampia portata nella disciplina del Partenariato Pubblico Privato (PPP), incidendo su profili strutturali e procedurali di rilievo. Tali modifiche rispondono a esigenze di maggiore competitività, semplificazione e chiarezza nel ricorso a tale strumento, nonché all’adeguamento della disciplina nazionale agli impegni assunti con il PNRR, in particolare alle riforme "M1C2-11-12 Riforma 2 - Leggi annuali sulla concorrenza" e "M1C1-73-quinquies Riforma 1.10".
L’introduzione di un corpus normativo più articolato mira a rafforzare l’utilità del ricorso al PPP come leva strategica per la realizzazione di opere pubbliche e servizi di interesse generale, introducendo nuovi strumenti di governance, di selezione competitiva e di allocazione del rischio. Questo approfondimento intende fornire una lettura critica delle principali novità, esaminando le loro potenziali implicazioni giuridiche, nonché gli effetti a lungo termine sul settore degli appalti pubblici.
Obiettivi e razionale del correttivo.
L’aggiornamento normativo si articola in diverse direttrici chiave:
- maggiore efficienza e la competitività attraverso l’introduzione di modifiche ispirate ai principi di pubblicità e non discriminazione nelle procedure di affidamento (artt. 174 e 193);
- promozione del PPP come strumento di attrazione di investimenti istituzionali, con un più chiaro regime di allocazione dei rischi tra pubblico e privato e la semplificazione dei contenuti della proposta di partenariato (artt. 175 e 193);
- maggior chiarezza delle fasi dei procedimenti, distinguendo la disciplina a seconda che l’iniziativa sia pubblica o privata (art. 193);
- allineamento della normativa nazionale agli obiettivi del PNRR, con particolare riferimento alla contendibilità del diritto di prelazione attribuito al promotore.
Il chiarimento (necessario?) sulla nozione di Partenariato Pubblico Privato (art. 174).
L’art. 174 del Codice Appalti non ha subito modifiche sostanziali nella parte in cui viene resa la nozione di “Partenariato Pubblico Privato”. Tuttavia, con una modifica del terzo comma, il Legislatore ha esplicitato che la finanza di progetto rientra nel genus del PPP, ponendo così fine alle incertezze interpretative sollevate da alcuni commentatori in sede di prima applicazione del D.lgs. 36/2023.
Le principali innovazioni normative.
a) Introduzione del parere unico per progetti di interesse statale o finanziati dallo Stato (art. 175).
Il correttivo interviene sull’art. 175, comma 3, il quale oggi prevede un parere unico per i progetti di PPP di importo pari o superiore a 50 milioni di euro, che siano di interesse statale oppure finanziati con contributo a carico dello Stato, qualora non già soggetti al parere del CIPESS. Tale parere, di natura non vincolante, viene rilasciato dal Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS), previa acquisizione delle valutazioni del Ministero dell’Economia e delle Finanze, che ha 25 giorni per esprimersi. Il NARS, a sua volta, deve pronunciarsi entro i successivi 20 giorni.
Rispetto alla precedente formulazione della norma:
- è eliminato il parere del CIPESS;
- viene eliminata la distinzione tra i progetti di valore superiore a 50 milioni e quelli di valore superiore ai 250 milioni;
- è previsto che il parere sia unico e non vincolante;
- viene abrogato il comma 4, il quale dava la possibilità alle regioni e agli enti locali di chiedere il parere di cui sopra anche al di fuori dei casi previsti dalla norma;
- si precisano le tempistiche per la richiesta del parere, che in caso di iniziativa pubblica deve essere chiesto prima della pubblicazione del bando di gara ovvero, in caso di iniziativa privata, prima della dichiarazione di fattibilità.
Questa modifica punta a migliorare l’efficienza e la coerenza decisionale, evitando duplicazioni nei processi di valutazione. Tuttavia, stante che la riforma non disciplina in alcun modo cosa accada qualora il termine per l’ottenimento del parere sia decorso inutilmente, la sua efficacia dipenderà dalla capacità delle amministrazioni coinvolte di coordinarsi adeguatamente per rispettare i tempi previsti, senza generare rallentamenti o incertezze operative.
b) Distinzione tra iniziative pubbliche e private (art. 193).
Il correttivo, mediante l’integrale sostituzione dell’art. 193, ha anzitutto introdotto una netta distinzione tra iniziativa pubblica e iniziativa privata, in particolare dal punto di vista procedimentale.
Nell’iniziativa pubblica, disciplinata dai commi 16 e 17, l’ente concedente può attivare, mediante avviso pubblico, una procedura aperta a privati per sollecitare la presentazione di proposte relative ad interventi già inclusi nella programmazione del PPP ai sensi dell’art. 175, c. 1, con un termine minimo di 60 giorni per la presentazione delle offerte. Gli operatori possono chiedere integrazioni documentali all’ente concedente, che in caso di rilascio devono essere rese disponibili a tutti gli interessati mediante pubblicazione. L’ente concedente valuta le proposte presentate e pone a base di gara il progetto di fattibilità selezionato: sebbene il Legislatore non lo abbia specificato, stante che il comma 17, secondo periodo, dispone che “la procedura di gara si svolge in conformità ai commi […] 12 […]”, si deve ritenere che l’operatore economico che ha presentato il progetto posto a base della procedura di gara goda del diritto di prelazione.
Nell’iniziativa privata, disciplinata dai commi da 2 al 15, sono invece gli operatori economici a poter presentare proposte spontanee, anche per interventi non inclusi nella programmazione del PPP.
Nell’ambito dell’iniziativa privata, il correttivo ha formalizzato una prassi già ampiamente riconosciuta, ossia la possibilità (ma non il dovere), per l’operatore economico interessato, di presentare all’ente concedente una preliminare manifestazione di interesse, al quale l’ente concedente può rispondere dichiarando la sussistenza di un interesse pubblico preliminare all’elaborazione della proposta (da ritenersi non vincolante). Tuttavia, aggiunge il correttivo, in tale ipotesi “i dati e le informazioni richiesti sono trasmessi all'operatore economico e sono resi disponibili a tutti gli interessati tramite pubblicazione nella sezione «Amministrazione trasparente» del proprio sito istituzionale”. Ciò, è evidente, al fine di garantire la parità di accesso alle informazioni ad altri soggetti potenzialmente interessati a presentare un progetto di PPP e stimolare ulteriormente la concorrenza.
Dopo aver verificato la sussistenza dell’interesse pubblico alla proposta e la coerenza con la programmazione del partenariato pubblico-privato, l’ente concedente ne dà notizia sul proprio sto istituzionale e avvia una procedura competitiva assegnando un termine, non inferiore a 60 giorni, per la presentazione da parte di altri operatori economici di proposte di PPP concorrenti.
Ricevute le proposte alternative, entro 45 giorni l’ente concedente individua “in forma comparativa, sulla base di criteri che tengano conto della fattibilità delle proposte e della corrispondenza dei progetti e dei relativi piani economici e finanziari ai fabbisogni dell'ente concedente, una o più proposte” da sottoporre alla successiva fase di approvazione, nell’ambito della quale gli operatori economici possono essere invitati ad apportare modifiche al progetto di fattibilità, al piano economico-finanziario e allo schema di convenzione e l'ente concedente ha facoltà di indire una conferenza di servizi preliminare ai sensi dell'articolo 14, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Al termine di questa fase, l’ente concedente approva una sola proposta di PPP e il suo proponente ottiene, con ciò, la possibilità di esercitare il diritto di prelazione all’esito della successiva procedura di gara per l’assegnazione della concessione.
La ratio di questa distinzione è chiara: da un lato, chiarire una volta per tutte e in massima trasparenza le diverse fasi del procedimento che porta alla messa a gara di una proposta di PPP; dall’altro, rendere più competitivo lo strumento del PPP già nella fase della redazione della sua proposta, introducendo nuovi momenti del procedimento in cui il proponente è esposto alla concorrenza di altri operatori privati.
Se, da un lato, l’introduzione di un sub-procedimento di natura competitiva per l’attribuzione del diritto di prelazione si rendeva necessaria per ottemperare alle riforme previste dal PNRR, dall’altro è evidente che la forte spinta pro-concorrenziale introdotta dal correttivo rende meno appetibile per i privati l’elaborazione di una proposta di PPP.
c) Semplificazione del livello di progettazione per la proposta di PPP (art. 193 c. 3 e Allegato I.7, art. 6-bis).
In generale, il contenuto della proposta di PPP è definito dall’art. 193, c. 3, del Codice Appalti, ai sensi del quale “Ciascuna proposta contiene un progetto di fattibilità, redatto in coerenza con l'articolo 6-bis dell'allegato I.7., una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e l'indicazione dei requisiti del promotore. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno.”.
Il correttivo è intervenuto sull’allegato I.7 al Codice Appalti (al quale rinvia l’art. 193, c. 3) al fine di semplificare la progettazione richiesta per la presentazione di una proposta di PPP. In particolare, con l’inserimento dell’art. 6-bis, il Legislatore ha descritto un “progetto di fattibilità per la finanza di progetto” che è notevolmente semplificato rispetto ai contenuti del PFTE normalmente richiesto dal Codice Appalti.
Conclusioni, prospettive future e criticità.
L’intervento normativo rafforza il PPP come strumento di governance delle opere pubbliche e migliora la chiarezza normativa del settore. Nel complesso, la riforma segna un passo avanti significativo, ma la sua implementazione dovrà essere attentamente seguita per garantire il raggiungimento degli obiettivi prefissati.
Quanto alle criticità, si segnala innanzitutto che, ancora una volta, il Legislatore ha perso un’occasione per migliorare il coordinamento tra le disposizioni in materia di PPP e la disciplina delle concessioni: vi sono infatti alcuni profili di contrasto che non sembrano, ad opinione di chi scrive, risolvibili mediante la semplice interpretazione sistematica delle norme.
Inoltre, è prevedibile che il nuovo procedimento per l’individuazione del promotore cui attribuire il diritto di prelazione comporterà un aumento del contenzioso, con significativa incidenza sull’avvio della gara per l’assegnazione della concessione. Contenziosi che, peraltro, verosimilmente presenteranno molteplici profili di incertezza.
Basti considerare il tema dell’interesse a ricorrere rispetto al provvedimento di approvazione di una determinata proposta di PPP a discapito di un’altra (con attribuzione del diritto di prelazione): trattasi di atto endoprocedimentale e dunque non impugnabile sino all’aggiudicazione della successiva gara per l’assegnazione della concessione? Ovvero di un provvedimento definitivo (o di atto endoprocedimentale con lesione immediata e rilevanza esterna – dunque impugnabile) e quindi deve essere immediatamente impugnato?
Altro tema di discussione sarà, verosimilmente, quello della discrezionalità amministrativa nella scelta dei criteri di valutazione di proposte di PPP concorrenti, che sono solo accennati dal legislatore.
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Autori di questa nota sono gli avv.ti Giuseppe Fuda e Riccardo Rogliani. Per maggiori informazioni o chiarimenti sui temi trattati in questo articolo si prega di contattare l’avv. Giuseppe Fuda all’indirizzo email:
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