Con la sentenza del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione il diritto di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure di finanza di progetto, segnando un punto di svolta per il partenariato pubblico-privato in Italia. La pronuncia impone una revisione profonda dell’istituto e produce effetti immediati sulle procedure in corso.
1. Il contesto della pronuncia
La vicenda trae origine da una procedura di finanza di progetto avviata dal Comune di Milano per la progettazione, fornitura, installazione e gestione di 110 servizi igienici pubblici automatizzati, con corrispettivo rappresentato dallo sfruttamento economico di 97 impianti pubblicitari da trasformare in digitale, per un valore complessivo superiore a 34 milioni di euro e una durata di 24 anni.
All’esito della gara bandita sulla proposta del promotore, un diverso operatore economico (Urban Vision S.p.A.) formulava l’offerta economicamente più vantaggiosa, ottenendo l’aggiudicazione provvisoria. Il raggruppamento promotore esercitava quindi il diritto di prelazione ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, adeguando la propria offerta a quella vincente e ottenendo l’aggiudicazione definitiva.
Urban Vision impugnava il provvedimento. Il Consiglio di Stato, con ordinanza Sez. V del 25 novembre 2024, n. 9449, sollevava questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, interrogandosi sulla compatibilità del meccanismo con la Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni e con i principi del TFUE.
2. Il principio di diritto affermato dalla Corte
La Corte ha affermato, in termini inequivocabili, che l’art. 3, paragrafo 1, della Direttiva 2014/23/UE, in combinato disposto con l’art. 49 TFUE e con gli artt. 30 e 41 della medesima direttiva, osta a una normativa nazionale che riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consenta, nell’ipotesi in cui il contratto non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario e di ottenere così l’aggiudicazione.
Il ragionamento della Corte muove dal principio di parità di trattamento: consentire al solo promotore di modificare la propria offerta dopo la scadenza del termine di presentazione e dopo la formazione della graduatoria altera radicalmente l’equilibrio competitivo. Il diritto di prelazione attribuisce un vantaggio selettivo e strutturale, poiché il promotore può calibrare la propria offerta sulla base delle proposte altrui, neutralizzando l’esito della competizione.
La Corte ha inoltre ravvisato una restrizione alla libertà di stabilimento (art. 49 TFUE), osservando che il meccanismo può dissuadere operatori economici di altri Stati membri dal partecipare alle procedure italiane. Le giustificazioni addotte dall’Italia – sussidiarietà orizzontale, acquisizione di know-how dal settore privato – sono state respinte, non rientrando tra i motivi imperativi tipizzati dall’art. 52 TFUE.
3. Effetti sulla normativa vigente
Sebbene la pronuncia riguardi formalmente l’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 (ormai abrogato), i principi affermati incidono direttamente sull’art. 193 del d.lgs. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici), che riproduce un meccanismo di prelazione sostanzialmente identico. La Corte ha ricondotto l’incompatibilità ai principi fondamentali del diritto dell’Unione, applicabili indipendentemente dalla formulazione della norma nazionale.
In forza del primato del diritto dell’Unione, le amministrazioni aggiudicatrici e i giudici nazionali sono tenuti a disapplicare le disposizioni interne incompatibili. L’art. 193, comma 12, del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui prevede il diritto di prelazione, deve pertanto ritenersi non più applicabile sin da subito, anche in assenza di un formale intervento legislativo.
4. Conseguenze sulle procedure in corso e già concluse
Le prime applicazioni concrete della sentenza non si sono fatte attendere. La Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, con le deliberazioni n. 14/2026 e n. 15/2026 del 26 febbraio 2026, ha affermato che la prelazione non può più essere riconosciuta ai promotori, neppure nelle procedure già avviate. I magistrati contabili hanno chiarito che la sentenza della CGUE, quale pronuncia interpretativa, produce effetti erga omnes e retroattivi: la disposizione nazionale deve considerarsi inapplicabile fin dall’origine.
Il principio del tempus regit actum è stato ritenuto recessivo rispetto al primato del diritto UE: il deposito della proposta in data anteriore alla sentenza non consolida un diritto alla prelazione, poiché la dichiarazione di pubblico interesse costituisce atto endoprocedimentale e la procedura è strutturalmente bifasica. L’affidamento del promotore, per quanto meritevole di considerazione, non assume carattere assoluto.
Anche la giurisprudenza amministrativa ha recepito la pronuncia: il TAR Napoli, con sentenza del 3 marzo 2026, n. 1508, ha affermato che nella riedizione della procedura non è possibile applicare la normativa interna in senso difforme da quanto statuito dalla Corte dell’Unione.
Più complessa la situazione delle concessioni già aggiudicate mediante esercizio della prelazione e con contratto stipulato. La giurisprudenza amministrativa dovrà chiarire se prevalgono le esigenze di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento legittimo oppure il ripristino della legalità europea. Le procedure fondate sull’esercizio della prelazione potrebbero essere oggetto di impugnazioni, con esiti rimessi al bilanciamento caso per caso.
5. Prospettive: il project financing dopo la prelazione
La sentenza non segna la fine della finanza di progetto ad iniziativa privata, ma ne impone una profonda revisione. La CGUE non ha censurato l’impianto strutturale della procedura di project financing, né la procedura di selezione del promotore, né il diritto del promotore non aggiudicatario al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta (nel limite del 2,5% del valore dell’investimento).
Tra i meccanismi premiali alternativi ipotizzabili – compatibili con la parità di trattamento – si segnalano l’attribuzione di punteggi tecnici premiali in favore del promotore in sede di gara, nonché il rafforzamento dell’indennizzo. È auspicabile un tempestivo intervento del legislatore per colmare la lacuna normativa e definire un quadro che continui a incentivare l’iniziativa privata nel rispetto dei principi europei.
6. Conclusioni
La sentenza Urban Vision rappresenta un punto di svolta sistemico per il project financing italiano. Il diritto di prelazione del promotore, istituto che ha caratterizzato per oltre vent’anni la finanza di progetto nel nostro ordinamento, deve oggi ritenersi definitivamente superato. Le stazioni appaltanti sono chiamate a disapplicare immediatamente la relativa disciplina, anche nelle procedure in corso, conformandosi ai principi affermati dalla CGUE. L’incertezza che ne deriva, specialmente per le concessioni già aggiudicate, impone alle amministrazioni e agli operatori economici un’attenta valutazione caso per caso, nell’attesa di un auspicabile intervento chiarificatore del legislatore e della giurisprudenza.
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Autore di questa nota sono è l’avv. Giuseppe Fuda.
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