Una pronuncia che ribalta un orientamento giurisprudenziale unanime
Il nostro Studio, con gli avvocati Massimo Colicchia e Federico Novelli, ha ottenuto una vittoria di assoluto rilievo nel settore idroelettrico. Con la sentenza n. 6277/2026, la Sezione Seconda del Consiglio di Stato ha integralmente accolto l’appello proposto da un importante operatore energetico, assistito dallo Studio in entrambi i gradi del giudizio, ribaltando la decisione sfavorevole del TAR Lazio n. 13567/2022 e superando l’unanime orientamento della giurisprudenza amministrativa che aveva costantemente avallato la posizione del Gestore dei Servizi Energetici (GSE).
La controversia
La vertenza riguardava la classificazione di un impianto idroelettrico alimentato dal deflusso minimo vitale (DMV), ossia quella portata d’acqua che una diga deve obbligatoriamente rilasciare per garantire la sopravvivenza dell’ecosistema fluviale a valle. Il GSE, con provvedimento del 13 settembre 2016, aveva qualificato l’impianto come “a bacino/serbatoio”, riconoscendo la tariffa incentivante inferiore di 101 €/MWh anziché quella di 219 €/MWh prevista per gli impianti “ad acqua fluente” dal D.M. 6 luglio 2012. A fondamento della propria decisione, il GSE invocava la connessione strutturale dell’impianto con l’invaso a monte, richiamando la normativa tecnica UNIPEDE sulle “derivazioni con riserva d’acqua”.
Fino a questa pronuncia, la posizione del Gestore era stata sistematicamente condivisa dalla giurisprudenza: lo stesso Consiglio di Stato, in più pronunce della medesima Sezione, aveva ritenuto che gli impianti su DMV, in quanto strutturalmente collegati a un invaso, dovessero seguire la classificazione dell’impianto principale. Il TAR Lazio, con la sentenza di primo grado, si era conformato a questo indirizzo, respingendo il ricorso.
La strategia processuale
In un contesto di giurisprudenza compatta e sfavorevole, lo Studio ha portato avanti la tesi opposta, sostenendo che la società assistita gestiva un impianto non programmabile, alimentato da portate obbligatoriamente imposte dall’Autorità concedente e non modificabili dal produttore. Decisivo è stato ottenere dal Consiglio di Stato la disposizione di una verificazione tecnica, affidata al Segretario generale dell’Autorità di Bacino Distrettuale delle Alpi Orientali che ha confermato in toto le tesi prospettate nel ricorso.
I principi affermati dalla sentenza
Il Consiglio di Stato, quindi, sulla base dei riscontri della verificazione e dei motivi di appello, ha affermato quattro principi fondamentali.
In primo luogo, l’impianto che sfrutta il deflusso ecologico non è collocato “in serie” rispetto alla centrale a serbatoio a monte. Pur essendo strutturalmente legato alla medesima diga, il suo esercizio è funzionalmente indipendente dall’invaso: quando la derivazione principale è inattiva, la centrale su DMV continua a operare nei limiti fissati dalla normativa ambientale.
In secondo luogo, il criterio dirimente per la classificazione degli impianti idroelettrici è la programmabilità della produzione, intesa come possibilità di regolare il rilascio delle acque per sfruttarle nei momenti di maggior richiesta. La Sezione ha chiarito che non va confuso il concetto di “programmabilità” con quello di “prevedibilità”: il fatto che il flusso del rilascio ecologico sia costante e prevedibile non lo rende governabile dal produttore.
In terzo luogo, la clausola di estensione della norma UNIPEDE – che assimila alla stessa categoria le derivazioni “direttamente collegate” a un invaso a monte – si applica unicamente agli impianti “in serie”, alimentati dallo scarico della centrale principale, e non a quelli su rilascio ambientale, che sono funzionalmente scollegati. La sentenza ha peraltro evidenziato che all’epoca della redazione dei criteri UNIPEDE (1991) non era contemplata la tipologia di recupero energetico del DMV, sviluppatasi solo di recente.
In quarto luogo, il Collegio ha rilevato la piena coerenza tra il d.lgs. n. 387/2003, la normativa tecnica UNIPEDE, la successiva classificazione EURELECTRIC – che include espressamente gli impianti che “ricevono (o utilizzano) rilasci per il deflusso ecologico” tra quelli ad acqua fluente – e il D.M. 4 luglio 2019, il quale riconduce la classificazione alla “effettiva capacità del produttore idroelettrico di conservare o meno l’apporto idrico per l’utilizzo energetico differito”.
Recupero del differenziale tariffario
La pronuncia apre la strada al recupero integrale delle somme non corrisposte alla società assistita, dovendo la misura dell’incentivo essere rideterminata secondo gli importi previsti per gli impianti ad acqua fluente sin dall’avvio dell’incentivazione. L’annullamento giurisdizionale, infatti, ha efficacia retroattiva (ex tunc): la delibera GSE, nella parte in cui qualificava l’impianto come “a serbatoio”, è rimossa dall’ordinamento come se non fosse mai esistita, con la conseguenza che il produttore è titolare del diritto alla tariffa corretta sin dall’origine.
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