Il potere di condurre indagini conoscitive è sempre stato uno degli strumenti a disposizione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (art. 12, l. 287/1990) per valutare il funzionamento di settori economici nei quali riteneva potessero verificarsi situazioni impeditive del corretto svolgimento del confronto concorrenziale.
Con il Decreto Asset (D.L. 104/2023, convertito con modificazioni in L. 136/2023), il Legislatore ha ampliato la portata di tali indagini conoscitive, attribuendo all’Autorità il potere di avviare “una seconda fase rimediale volta a individuare misure necessarie e proporzionate a eliminare le distorsioni della concorrenza”, adottando eventualmente “ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza”. Si tratta di un potere di natura particolarmente invasiva rispetto agli operatori e ai mercati che rischia di sovrapporsi alle attribuzioni delle autorità indipendenti nei relativi settori di competenza. La nuova norma, infatti, sembra riconoscere all’AGCM un potere di regolazione ex ante (adottare misure strutturali), anche in assenza della violazione della disciplina antitrust.
Proprio nei giorni in cui, a seguito dell’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri del ddl concorrenza, molti commentatori rilevano come non fosse stata colta l’occasione per intervenire in modo incisivo su settori di mercato problematici, è quanto meno sorprendente che un’innovazione di tale portata sia stata invece adottata in modo repentino e senza alcun dibattito.
Facciamo un passo indietro: il Decreto Asset è stato adottato nell’agosto 2023 al fine di affrontare il problema del caro prezzi dei biglietti aerei da e per la Sicilia assicurando una maggior tutela agli utenti dei servizi di trasporto aereo, tanto che la previsione sulla base della quale l’AGCM ha adottato la Comunicazione di cui si tratta – l’art. 1, comma 5, del Decreto Asset – reca “Disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali”.
A seguito della sua adozione, il 13 novembre 2023 l’AGCM ha avviato un’indagine conoscitiva sugli algoritmi di prezzo nel trasporto aereo per Sicilia e Sardegna, procedura che si concluderà a dicembre 2024. In aggiunta, tuttavia, l’AGCM, in considerazione della formulazione letterale dell’art. 1, comma 5, del Decreto Asset, ha sottoposto al Consiglio di Stato in sede consultiva un quesito volto a chiarire se i poteri introdotti fossero limitati al settore del trasporto aereo di passeggeri o dovessero ritenersi estesi, in termini generali, a tutti i settori di mercato.
Il Consiglio di Stato, nel parere recentemente reso, ha ritenuto che, nonostante negli atti preparatori non emergesse l’intenzione del Legislatore di conferire un potere così ampio all’AGCM, concentrandosi, appunto, sulle criticità riscontrate nel trasporto aereo nazionale, la formulazione del comma 5, art. 1, fosse tale da arrivare ad attribuire alla norma portata generale, “senza limitazione settoriale e/o merceologica”, con riferimento dunque a tutti i mercati che possono essere oggetto di “indagini conoscitive” ex art. 12, comma 2, della l. 287/1990.
Insomma, la norma appare aver attribuito all’antitrust il potere di ridisegnare la struttura di ogni mercato nel quale la stessa riscontri “problemi concorrenziali idonei a ostacolare o distorcere il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori”. Ciò senza un’apparente valutazione da parte del Legislatore o del Governo, né considerazioni sui limiti e condizioni sull’esercizio di tale potere ovvero sulla sovrapposizione con i poteri regolatori delle autorità di settore.
Sulla base del parere del Consiglio di Stato il 7 maggio 2024 l’AGCM ha adottato una Comunicazione volta a “definire l’ambito e le procedure di applicazione del suddetto articolo 1, comma 5, del Decreto Asset”. Nella Comunicazione l’Autorità conferma la “possibilità di impiegare nuovi poteri” nell’ambito delle indagini conoscitive “in presenza di particolari circostanze” in considerazione delle quali “potrà eventualmente prevedere una seconda fase rimediale volta a individuare misure necessarie e proporzionate a eliminare le distorsioni della concorrenza”.
La Comunicazione, tuttavia, non individua le “circostanze” nelle quali i nuovi poteri potranno trovare applicazione, utilizzando una definizione che appare tautologica: l’Autorità potrà adottare le misure di cui all’art. 1, comma 5, del Decreto Asset qualora “ritenga che sussistano problemi concorrenziali …suscettibili di essere adeguatamente risolti mediante l’imposizione delle misure di cui all’articolo 1, comma 5, del Decreto Asset”.
Come anticipato, tali poteri possono essere esercitati in qualsiasi settore, anche regolato, sollevando la questione di come le eventuali "misure" adottate dall'AGCM si coordineranno con la regolazione stabilita dalle Autorità di regolazione settoriale, cui gli operatori devono conformarsi. Durante le consultazioni precedenti all’adozione del provvedimento, l’International Chamber of Commerce – ICC Italia aveva espressamente richiesto che l’avvio della fase rimediale fosse “limitato…quantomeno, ai soli settori per i quali non sia già presente una autorità regolatoria”.
Auspicio che non ha trovato riscontro nella Comunicazione, la quale si limita ad indicare che nell’ambito del procedimento viene richiesto il parere dell’Autorità di regolazione settoriale competente per i mercati o settori oggetto dell’indagine conoscitiva. Probabilmente, sono le considerazioni e i dubbi sopra esposti che hanno portato l’ARERA – Autorità di Regolazione per l’Energia, le Reti e l’Ambiente – a impugnare la Comunicazione dell’AGCM con un ricorso avanti al TAR Lazio, Roma, depositato la scorsa settimana. Considerando l’ampiezza e l’indeterminatezza dei poteri attribuiti all’AGCM in assenza di una compiuta valutazione normativa il contenzioso avanti al Giudice Amministrativo potrebbe essere anche un’occasione per aprire un dibattito e stimolare la necessaria riflessione in merito.
Scarica Comunicazione dell’AGCM
Scarica il parere del Consiglio di Stato
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Autore di questa nota è l'avvocato Claudia Sarrocco.
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