Sulla libertà delle forme di partecipazione del professionista al RTI ai fini della qualificazione.

Ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti professionali, non vi è l’obbligo di inserire il professionista nel RTI quale componente autonomo, a patto che l’offerta indichi analiticamente i singoli professionisti designati, le relative specifiche attività e le connesse qualificazioni professionali.

Questa la massima espressa dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 857/2021 – in un caso in cui il nostro Studio, con gli avv.ti Fabio Todarello e Giuseppe Fuda, ha assistito Invitalia contro la mandataria del RTI costituendo secondo in graduatoria – che, aderendo in toto all’appello della Stazione Appaltante, ha accolto un approccio di tipo sostanzialistico sul tema dei requisiti di qualificazione professionali dell’aggiudicataria.

In particolare, il RTI ricorrente lamentava la mancata esclusione dalla procedura del RTI aggiudicatario per la presunta mancanza dei requisiti di partecipazione e per la asserita violazione del divieto di subappalto, sostenendo che non fosse sufficiente, per la qualifica professionale del gruppo di lavoro, indicare nel DGUE il nominativo del professionista incaricato in qualità di legale rappresentante, socio e direttore tecnico di una società qualificata per l’esecuzione di altre prestazioni (non specialistiche). In sostanza, secondo la ricorrente, il geologo incaricato avrebbe dovuto partecipare al RTI in proprio, come singolo professionista o in una delle forme previste dall’articolo 46, d.lgs. 50/2016.

Se, da un lato, il Disciplinare di Gara richiedeva che il soggetto esecutore dei servizi di ingegneria si qualificasse per la gara quale uno dei soggetti di cui all’articolo 46, d.lgs. 50/2016, dall’altro, in ossequio al principio di massima partecipazione alle gare d’appalto, “limitatamente all’espletamento delle indagini geognostiche e dell’analisi di laboratorio previste tra le prestazioni ricomprese nell’oggetto del presente affidamento, apriva anche a “tutti i soggetti indicati nell’articolo 45, co. 2, del Codice dei Contratti“. Ebbene, dal momento che l’ingegnere incaricato della redazione della relazione geologica, come detto, non partecipava al RTI come soggetto autonomo, secondo la ricorrente il requisito della professionalità avrebbe dovuto essere soddisfatto dalla società a cui l’ingegnere apparteneva, che tuttavia non era abilitata in quanto non rientrante nell’alveo di cui al predetto articolo 46 del Codice dei Contratti.

A fronte della sentenza del TAR, che aveva accolto il ricorso proposto dal RTI secondo in graduatoria, il Consiglio di Stato ha preferito aderire alla lettura sostanzialistica del Disciplinare di Gara, rilevando che:

  1. dal momento che la mandante in questione si era qualificata per l’espletamento di servizi diversi dalla redazione della relazione geologica, non era necessario che la stessa possedesse gli speciali requisiti professionali previsti per il soggetto (società di ingegneria, società di professionisti, professionista in proprio, etc.) incaricato della redazione della relazione geologica;
  1. ai fini della qualificazione del gruppo di lavoro del RTI aggiudicatario, per cui era richiesta la presenza di un geologo qualificato, “non vi è l’obbligo di inserire il professionista nel raggruppamento di professionisti [essendo] necessario, e sufficiente, che l’offerta indichi analiticamente i singoli professionisti designati, le relative specifiche attività e le connesse necessarie qualificazioni professionali”, atteso che il Codice “ammette la possibilità alternativa dell’offerente di avvalersi di ‘liberi professionisti singoli o associati’ ovvero di inserirli nel raggruppamento temporaneo”.

In tal modo, il Consiglio di Stato ha valorizzato il principio di massima partecipazione nelle gare d’appalto, di fatto sancendo che, nelle gare in cui è richiesta la presenza di una figura professionale (quale quella del geologo), fintanto che l’offerta individui chiaramente il professionista incaricato e che quest’ultimo sia alle dipendenze di una società partecipante alla gara per svolgere attività diverse da quelle “specialistiche” di cui all’art. 24, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, quest’ultima non deve necessariamente qualificarsi ai sensi dell’articolo 46, d.lgs. 50/2016 e, di riflesso, del D.M. 263/2016 (dunque quale società di ingegneria, società di professionisti, professionista in proprio, etc.).

Il Consiglio di Stato ha chiarito anche che, in simili casi, non vi è violazione dell’articolo 31, comma 8, del d.lgs. 50/2016, il quale dispone il divieto degli operatori economici affidatari di subappaltare le cd. “professioni specialistiche”. Da un lato, infatti, la ratio della norma (letta insieme all’articolo 24, comma 5, d.lgs. n. 50/2016) è quella di “garantire la indispensabile presenza diretta del geologo in ogni livello della progettazione e di prevenire quindi eventuali subappalti indiretti della relazione geologica, oltre che dall’esigenza di rendere chiara la responsabilità che ricade in capo a tale progettista specialista” (Linee Guida Anac n. 1). Dall’altro lato, quanto alla natura giuridica del rapporto che deve sussistere tra il geologo e l’affidatario delle prestazioni afferenti alla progettazione, la giurisprudenza ha chiarito che ciò che rileva non è tanto la qualificazione formale del rapporto, quanto l’effettiva riconducibilità della relazione geologica ad un professionista legato all’affidatario da un rapporto di collaborazione non occasionale (in difetto del quale sarebbe sostanzialmente eluso il divieto del subappalto). In particolare, usando le parole della sentenza in commento, “il divieto di subappalto di cui all’art. 31, comma 8, cit. deve ritenersi rispettato laddove tra il geologo e l’affidatario si instauri «un rapporto di natura indipendente, sotto forma di associazione temporanea, sia di natura subordinata in qualità di dipendente, sia di natura autonoma, attraverso forme di collaborazione professionale coordinata e continuativa» (Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n. 3364; Id., sez. V, 31 maggio 2005, n. 2859): rimanendo, per contro, esclusi dalle forme di partecipazione ammesse soltanto i rapporti di consulenza professionale ad hoc, in particolare qualora tale rapporto non risulti dichiarato e quindi formalizzato prima dell’affidamento dell’incarico.”.

Con questo canone ermeneutico, il Consiglio di Stato ha pertanto ritenuto che non fosse rilevante il fatto che il geologo incaricato dall’offerta non avesse partecipato direttamente al raggruppamento ma solo per il tramite della società di cui era legale rappresentante, socio e direttore tecnico, dato che tale circostanza era stata indicata nel DGUE del RTI aggiudicatario ed anche oggetto di opportuni chiarimenti tra la Stazione Appaltante e la mandataria.

Autore di questa nota è il dott. Riccardo Rogliani

Per maggiori informazioni o chiarimenti sui temi trattati in questo articolo si prega contattare l’avv. Giuseppe Fuda via email (g.fuda@tplex.eu) o presso il nostro ufficio di Milano.

Todarello & Partners fornisce assistenza legale su tutte le problematiche relative agli argomenti trattati in questo articolo. Gli avvocati dello Studio possiedono una rilevante esperienza in materia, assistendo regolarmente alcuni dei maggiori operatori attivi sul mercato e rappresentandoli in giudizio dinanzi a tutte le giurisdizioni competenti.

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