Affidamenti sotto-soglia del Nuovo Codice Appalti: quali soluzioni per le imprese lasciate fuori dai giochi?

Tra le novità più discusse del Nuovo Codice Appalti (il d.lgs. 36/2023) vi è sicuramente la conferma delle modifiche contenute nella normativa emergenziale pandemica e post-pandemica (DL 76/2020, DL 77/2021, L. 108/2021) volte all’aumento delle soglie per l’affidamento diretto e all’utilizzo delle procedure negoziate fino al raggiungimento delle soglie comunitarie.

Gli affidamenti sotto soglia nel Nuovo Codice Appalti

In sostanza, l’articolo 50 del Nuovo Codice Appalti prevede che, al di sotto delle soglie di cui all’articolo 14:

• per i lavori, si possa procedere, per importi:

1. inferiori a euro 150.000, con affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici;
2. compresi tra euro 150.000 e 1.000.000, con procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 5 operatori economici;
3. pari o superiori a euro 1.000.000 (e fino alle soglie di rilevanza europea), con procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 10 operatori economici;

• per i servizi, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, si possa procedere, per importi:

1. inferiori a euro 140.000, con affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici;
2. pari o superiori a euro 140.000 (e fino alle soglie di rilevanza europea), con procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici.

Le perplessità

Già alcuni critici, tra cui certamente spicca il Presidente dell’ANAC Giuseppe Busia, hanno evidenziato come per effetto della nuova disciplina il 66,3% dei contratti pubblici potranno essere affidati direttamente anche senza il confronto tra diversi preventivi, in un mercato in cui 96,3% degli affidamenti è al di sotto i 5 milioni di Euro e la soglia di rilevanza comunitaria per i lavori è pari a euro 5.382.000.

In questo clima avverso alle procedure concorrenziali, non pare nemmeno che vi sia stato – per contrappeso – un potenziamento di quelle norme e principi che fanno da “contorno” alla disciplina degli affidamenti sotto soglia.

Anzitutto, salvo che per l’affidamento di lavori per importi pari o superiori ad un milione di euro, le stazioni appaltanti sono obbligate ad utilizzare le procedure di cui sopra, non potendo – nemmeno quando lo ritengano più opportuno – ricorrere alle procedure ad evidenza pubblica previste dalla Parte IV del Libro II del Nuovo Codice Appalti per le procedure sopra-soglia.

Inoltre, nonostante le chiare osservazioni dell’ANAC in tal senso, il legislatore non ha nemmeno esteso l’applicazione del principio di rotazione, nell’ambito delle procedure su invito, anche ai soggetti invitati e non affidatari (permane dunque il solo divieto d’invitare il medesimo soggetto già affidatario del precedente contratto). Parimenti inascoltate sono rimaste le preoccupazioni dell’ANAC con riferimento alla facilità di aggirare l’applicazione del principio di rotazione mediante l’artificiosa applicazione del terzo comma dell’articolo 49 del Nuovo Codice Appalti, ai sensi del quale ove la stazione appaltante decida di ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico, il principio di rotazione si applica solo all’interno di ciascuna fascia; in tal senso, sembrerebbe infatti sufficiente che la stazione appaltante preveda un numero di fasce artatamente elevato per poi poter, aggiustando di volta in volta l’importo del contratto da affidare, aggirare il divieto di doppia aggiudicazione (o invito) consecutiva.

Il principio di rotazione

Cosa resta, dunque, del principio di rotazione? L’articolo 49 del Nuovo Codice Appalti, delimitato l’ambito di applicazione di tale principio alle sole procedure sotto soglia (comma 1), al comma 2 sancisce il divieto di affidamento o aggiudicazione “di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi“. Oltre che al caso di cui al comma 3 visto supra, alla generale applicabilità del principio di rotazione sono poi previste una serie di eccezioni:

1. è sempre consentita la deroga per gli affidamenti diretti di importo inferiore ad euro 5.000 (comma 6);
2. è consentita la deroga motivata dalla struttura del mercato e dall’effettiva assenza di alternative, sempreché il precedente contratto sia stato correttamente adempiuto (comma 4);
3. nelle sole procedure negoziate senza bando e con invito, il principio di rotazione non trova applicazione “quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata” (comma 5).

Gli elenchi degli operatori economici da invitare e le indagini di mercato

L’allegato II.1 al Nuovo Codice Appalti (a cui rimanda l’art. 50, comma 2) prevede, in tre articoli, la disciplina di dettaglio tanto dello svolgimento delle indagini di mercato antecedenti alla procedura negoziata quanto della formazione dell’elenco degli operatori economici a cui rivolgersi per gli affidamenti sotto soglia. Va precisato, per completezza, che l’articolo 50, comma 3, del Nuovo Codice Appalti già prevede che l’allegato II.1 venga sostituito da un corrispondente regolamento, per la cui adozione non è tuttavia prevista una tempistica.

L’articolo 1 del predetto allegato II.1 prevede inoltre la possibilità, per le stazioni appaltanti, di dotarsi di un apposito regolamento con cui disciplinare le modalità di conduzione delle indagini di mercato, le modalità di costituzione e revisione dell’elenco degli operatori economici e i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare un’offerta a seguito dell’indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori.

L’articolo 2 dell’allegato II.1 al Nuovo Codice Appalti detta le basilari norme di legittimità delle indagini di mercato disponendo, per quanto qui di interesse, che la stazione appaltante sia tenuta a pubblicare sul proprio sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC un avviso sull’avvio della propria attività di esplorazione del mercato. In tale avviso andranno obbligatoriamente indicati: il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo (ed eventualmente massimo) di operatori economici ammessi alla successiva procedura, i criteri di selezione degli operatori ed ultimo, ma non per importanza, le modalità con cui comunicare con la stazione appaltante e dunque presentare la propria risposta all’indagine di mercato.

L’articolo 3 dell’allegato II.1 al Nuovo Codice Appalti dispone, anzitutto, che la stazione appaltante che abbia formato regolari elenchi di operatori economici possa prescindere dall’indagine di mercato di cui all’articolo precedente. Per essere regolarmene formato, la costituzione dell’elenco deve seguire le disposizioni contenute nell’articolo 3 in commento e, in particolare, deve essere preceduto da un avviso pubblico reso conoscibile agli operatori potenzialmente interessati mediante la pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC. Oltre ai requisiti di accesso e alle modalità di selezione degli operatori, l’avviso deve obbligatoriamente indicare le categorie e le fasce d’importo in cui l’elenco sarà suddiviso. Di particolare interesse è l’alinea secondo cui “l’operatore economico può richiedere l’iscrizione limitata a una o più fasce di importo, ovvero a singole categorie“: se ne deduce, da un lato, che in assenza di specificazione l’iscrizione debba intendersi per tutte le fasce e le categorie in cui l’operatore si qualifica e, dall’altro, che la stazione appaltante non possa arbitrariamente limitare l’iscrizione di un operatore a plurime fasce di valore o categorie (salvo il rispetto dei requisiti).

È bene precisare, per agevolare il lettore, che ai sensi del secondo comma dell’articolo in commento, la stazione appaltante deve procedere alla valutazione dell’istanza di iscrizione nel termine di 30 giorni dalla ricezione dell’istanza, fatta salva la previsione, nell’avviso pubblicato, di un termine diverso e comunque non superiore a 90 giorni.

Naturalmente, l’operatore economico ha il dovere (e l’onere) di aggiornare la propria iscrizione per ogni eventuale variazione che possa interessare il possesso dei requisiti. Tale obbligo di aggiornamento è utile non solo per la stazione appaltante ma anche per l’operatore economico, che rischia altrimenti di essere escluso d’ufficio. È bene considerare che alla medesima esclusione d’ufficio può provvedere la stazione appaltante qualora l’operatore economico non presenti un’offerta a seguito di tre inviti ricevuti nell’arco di un biennio.

La partecipazione spontanea

Si può parlare di “partecipazione spontanea” quando un operatore economico non invitato ad una specifica procedura, essendone venuto a conoscenza, presenti comunque una tempestiva offerta alla stazione appaltante.

In passato, tale fattispecie ha suscitato un piccolo (in termini quantitativi) ma interessante contrasto giurisprudenziale che ha visto contrapposti due orientamenti. Il primo, più risalente e dall’approccio casistico, favorevole alla partecipazione degli operatori economici non invitati, salvo non renda troppo gravosa la procedura, nell’ottica di perseguire l’interesse pubblico ad una maggior competizione negli affidamenti anche sotto soglia (TAR L’Aquila, sez. I, 25 ottobre 2018, n. 397). Il secondo, formatosi a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 12 settembre 2019, n. 6160, ha ripetutamente rifiutato le partecipazioni spontanee in nome della celerità ricercata dal legislatore (e dall’amministrazione) nelle procedure su invito, che verrebbe minata dall’apertura indiscriminata ad operatori economici non invitati, i quali potrebbero aumentare il numero di partecipanti – in via quantomeno teorica – senza alcun limite (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez, V, 7 settembre 2022, n. 7794; TAR Puglia, sez. III, 26 maggio 2022, n. 753; CGARS, 30 gennaio 2020, n. 83).

Conclusioni

Alla luce del quadro sin qui delineato, il miglior consiglio che potremmo dare ai nostri lettori speranzosi di vedersi affidare contratti sotto soglia è quello di monitorare costantemente le amministrazioni d’interesse e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC, per rispondere alle indagini di mercato o per iscriversi agli elenchi degli operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti.

A proposito degli elenchi, è bene rimarcare che esistono dei requisiti da rispettare affinché siano considerati legittimi e dunque utilizzabili dalle stazioni appaltanti. In tal senso, ove si concretizzassero i timori dell’ANAC sulla possibilità di un utilizzo artificioso della suddivisione in fasce di valore, finalizzato all’elusione del principio di rotazione, si potrebbe auspicare la formazione di un compatto indirizzo giurisprudenziale che, nato dalle segnalazioni degli operatori economici, delimiti eventuali derive anticoncorrenziali.

Infine, anche se inverosimile, si potrebbe auspicare in un ripensamento della giurisprudenza sul tema delle partecipazioni spontanee, che potrebbe stemperare la sua attuale posizione recuperando l’indirizzo secondo cui le partecipazioni spontanee sarebbero ammissibili nel limite in cui, nel caso di specie, non comportino un aggravio insostenibile della procedura.

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Autori di questa nota sono gli avv.ti Giuseppe Fuda e Riccardo Rogliani. Per maggiori informazioni o chiarimenti sui temi trattati in questo articolo si prega di contattare l’avv. Giuseppe Fuda: Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo..

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